¿Qué superficie es la correcta?
10 octubre, 2017

¿Qué riesgos tiene comprar una construcción ilegal?

Como explicamos en nuestra entrada sobre las cinco realidades inmobiliarias, hay distintos ámbitos del Derecho desde el que analizar un inmueble. En esta entrada nos centraremos exclusivamente en la realidad urbanística, explicando detalladamente qué es una construcción y cuáles son las consecuencias de dicha ilegalidad.

Si bien la entrada se realiza de forma genérica, debemos reconocer que está centrada en los criterios urbanísticos de la normativa vigente en Baleares, por lo que puede no ser aplicable a todas las Comunidades Autónomas.

¿Qué es una construcción ilegal?

Una construcción es ilegal en términos urbanísticos cuando no cumple con la legalidad urbanística. Dado que las normativas urbanísticas son competencia de las comunidades autónomas (Ley del suelo) y Ayuntamientos (a nivel planeamiento), no podemos dar un listado detallado de todas y cada una de las actuaciones que implican una infracción urbanística, pero en términos generales, pueden distinguirse las siguientes categorías:

Construcciones contrarias al planeamiento
Se trata de aquellas construcciones que, en ningún caso están autorizadas por el planeamiento urbanístico, ya sea porque se han implantado en suelo no apto para la construcción o se han realizado sin observar las limitaciones establecidas en la Ley (construcciones sin contar con parcela mínima, exceso de edificabilidad o volumetría, exceso de ocupación de parcela, etc.).
Este tipo de construcciones podrán ser legalizables si pueden hacerse compatibles con el planeamiento mediante la demolición de parte de sus elementos (por ejemplo, si se ha construido de más).
Construcciones compatibles realizadas sin licencia
Son aquellos supuestos en los que, pudiendo pedir una licencia para realizar la obra ejecutada (porque el uso es compatible y se respetan los parámetros urbanísticos), no se ha solicitado la pertinente licencia para la realización de la obra, por lo que también ha quebrantado el orden jurídico urbanístico.
Si la construcción es 100% compatible con el ordenamiento, podrá legalizarse presentando el correspondiente proyecto de legalización realizado por un técnico competente (arquitecto, ingeniero, etc.). En caso de que no lo fueran, podrán tenerse que tomar medidas correctoras para conseguir la legalización.
Cambios de uso
El cambio de uso implica que se pidió licencia para implantar un uso concreto (por ejemplo, agrícola -un almacén o una cuadra), y se modifica el uso (por ejemplo, a vivienda) sin contar con la correspondiente licencia.
El planeamiento urbanístico no sólo determina cómo tiene que ser una construcción, sino también los usos que se pueden implantar en ella. Por ello, no solo hay que prestar atención a la licencia concedida, sino al uso autorizado en la construcción (por ejemplo, los "lofts", que suelen ser espacios no residenciales transformados en vivienda, muchas veces sin autorización).
Al igual que en el supuesto anterior, si el uso es compatible, podrá legalizarse mediante la presentación del correspondiente proyecto preparado por un técnico competente (arquitecto, ingeniero, etc.).

¿Sigue siendo ilegal si ya ha prescrito?

Una vez ha transcurrido el plazo de prescripción correspondiente, la construcción continúa siendo ilegal: ni la vivienda se legaliza (sólo puede hacerse mediante proyecto técnico), ni pasa a situación de “alegal”, ya que la situación de un inmueble una vez pasado el plazo de prescripción se encuentra regulado en la Ley. Por tanto, no puede ser alegal lo que tiene un estatuto jurídico propio, con notables limitaciones a la capacidad de realizar obras.

El mecanismo de la prescripción (cuya duración varía según las distintas Comunidades Autónomas) únicamente supone que la Administración ya no puede actuar contra la ilegalidad aplicando las medidas que explicamos en una entrada anterior.

No obstante, una construcción ilegal tiene una serie de limitaciones, siendo la principal la imposibilidad de realizar ningún tipo de obra (ya sea de ampliación, conservación o mantenimiento) en la parte ilegal.

Aunque pase el tiempo de prescripción, la casa continuará siendo ilegal.

¿Qué riesgos tiene comprar una casa ilegal?

Los riesgos de adquirir una vivienda ilegal varían en función de varios parámetros: el primero es si ha prescrito o no la infracción cometida; mientras que el segundo es si, habiendo prescrito, se detectó en su momento la infracción y se abrió expediente de disciplina urbanística o no, y si éste finalizó con una orden firme de demolición.

Si existe infracción y no ha prescrito

Si no ha prescrito la infracción cometida por los anteriores propietarios, todavía es posible que la Administración actúe contra la misma, por lo que todavía es posible que deba sufrir las consecuencias de un “expediente de restablecimiento del orden jurídico perturbado”.

Por ello, si bien no podrán imponerle una sanción económica al comprador -porque no es el infractor-, sí que podrá verse obligado a demoler, en todo o en parte, la construcción, hasta restaurar la legalidad.

Si Ud. no ha cometido la infracción urbanística, no podrán imponerle una sanción económica derivada de la infracción, pero sí podrán imponerle las medidas de restablecimiento (legalización o demolición), al ser el propietario de la vivienda.

Si transcurre de prescripción, nos encontraremos en el supuesto siguiente.


Si existe infracción, pero ya ha prescrito

Si la infracción ha prescrito sin que se haya abierto ningún expediente, la construcción tendrá la consideración de fuera de ordenación, con las limitaciones que ya señalábamos en una entrada anterior.

Una construcción ilegal lo continúa siendo aún cuando haya vencido el plazo de prescripción de la infracción, y las facultades para hacer obras estarán limitadas.

Si existe infracción, pero se dictó una orden de demolición

Si, a pesar de haber prescrito, en su momento se dictó una orden firme de demolición que no se ha ejecutado, es posible que la administración obligue a su ejecución, siempre que no hayan pasado los plazos de prescripción. Este plazo de prescripción para la ejecución de una orden de demolición se ha establecido, en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el plazo general de 15 años del Código Civil -ahora reducido a 5 años, tras la modificación introducida por la Ley 42/2015-.

El TSJ de Baleares también se ha acogido a esta interpretación, a raíz de la Sentencia 381/2015 de 3 de junio de 2015, en la que rectifica la doctrina anterior, que entendía que el plazo no prescribía. Si entendemos que debe aplicarse el artículo 1.964 del Código Civil en su actual redacción y la disposición transitoria, los plazos de prescripción quedarían como siguen:
- Órdenes de demolición dictadas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la anterior redacción del artículo 1964 del CC.
- Órdenes de demolición dictadas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: se les aplica la regla transitoria de la Ley 42/2015, que se remite al artículo 1939 del CC, con lo que prescribirían el 7 de octubre de 2020 en todo caso.
- Órdenes de demolición dictadas a partir del 7 de octubre de 2015: prescriben a los 5 años de la resolución.
En todo caso, debe recordarse que se trata de un plazo de prescripción, por lo que cualquier actuación tendente a su cumplimiento, reiniciaría el cómputo del plazo.

Si se dictó una orden de demolición, habrá que confirmar si ha transcurrido el plazo de prescripción para que el Ayuntamiento la ejecute.

Si tiene cualquier duda sobre el contenido de esta entrada, no dude en ponerse en contacto con nosotros.

Pelayo de Salvador
Pelayo de Salvador

Pelayo de Salvador es Licenciado en Derecho (2006) y Administración y Dirección de Empresas (2007) ICADE E-3 por la Universidad Pontificia Comillas de Madrid. Tras la doble licenciatura, obtuvo Máster en Derecho Empresarial por el Centro de Estudios Garrigues y la Harvard Law School (2009) y es Experto Universitario en Derecho Urbanístico y Ordenación del Territorio por la UIB (2016). Adicionalmente, ha realizado estudios empresariales a nivel internacional en la École de Management de Lyon (Lyon, Francia), y habla fluidamente castellano, inglés y francés.

Inició su trayectoria profesional en el Departamento de Derecho Mercantil Inmobiliario de Garrigues, donde prestó asesoramiento jurídico en las mayores operaciones inmobiliarias de este país. Tras ello, funda deSalvador Real Estate Lawyers, una boutique legal centrada exclusivamente en Derecho Inmobiliario, Urbanístico y de la Construcción.

A lo largo de su carrera, Pelayo de Salvador ha tenido ocasión de asesorar en materia inmobiliaria a distintos perfiles de clientes, incluyendo fondos de inversión, family offices, aseguradoras, promotoras y constructoras, cadenas de distribución de alimentación, cadenas de restauración, agencias inmobiliarias, etc, así como clientes particulares en todo tipo .

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